<헌법의 해석>

1.5.1. 헌법 해석의 다양성 

 

 2016년 전후로 양심적 병역거부에 대한 1심 재판에서 무죄판결이 9건이나 나왔다. 법원의 분위기가 바뀌고 있는 것이다. 양심적 병역거부로 처벌된 사람은 해마다 600-700명, 지난 60여 년 동안 1만 7천여 명이다. 우리 사회에서 인정받기 힘든 병역거부 사안이기는 하지만, 이렇게 기계적이고 반복적인 수형자들을 무대책으로 일관한 것만으로도 행형정책상 문제점으로 지적하지 않을 수 없다. 최근에는 이와 같은 사람들을 수감이라는 단순 대처방식보다는 대체복무제를 도입하여 사회봉사에 활용하는 방법이 유익하다는 여론이 확산되고 있다. 사회가 기본권에 대한 인식이 미흡할 때에는 처벌을 당연시하였지만 지금은 그렇지 않다. 바라보는 국민들마다 제각각 의견이 다르다. 이런 현상은 헌법재판소에서도 마찬가지이다. 

<중략>

 

헌법사안은 문제의 해법을 위한 헌법적 사고(constitutional mind)를 요한다. 판결의 결론에만 집착하지 말고 청구인과 국가 간의 대립관계에서 각자의 견해, 그리고 헌법재판관들의 판단이 어떻게 전개되는지에 관심을 기울여 보자. 여러분은 청구인 측이 될 수도 있고, 방어하는 국가기관이 될 수도 있으며, 헌법재판관이 될 수도 있다는 것을 생각하면서 말이다. 

 

[병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청사건(헌재 2004.8.26. 2002 헌가 1)]

-[심판대상조문]

 

병역법(1999.2.5. 법률 제5757호로 개정된 것) 제88조 (입영의 기피) 1) 현역입영 또는 소집통지사(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영 또는 소집기일부터 다음 가 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항의 규정에 의하여 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 불침한 때에는 6월 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다. 

 

-위헌제 청인 들은 다음과 같은 이유를 달고 있다. 

(1) 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치를 보장하고, 제37조 제1항은 헌법에 열거되지 않은 국민의 자유와 권리는 경시되지 않는다고 규정하고 있는 바, 진선미를 추구하면서 유한한 인생을 살아감에 있어서, 종교와 양심은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하는데 없어서는 안 될 요소인데, 종교적 양심에 따른 병역거부 등을 형벌로 제약하는 것을 이들 조항에 대한 위배에 해당한다. 

(2) 헌법 제11조가 종교 등을 사유로 하는 차별취급을 금지하고 있는데도 진실한 종교적 양심에 따라 병역을 거부하는 자에 대하여 강제로 징집을 실시하거나 형사처벌을 과한 것은 평등 원칙에 어긋난다. 여성이나 일정한 질병 및 심신장애를 가진 자를 병역의무자에서 제외하는 것처럼 양심적 병역거부자를 병역의무자에서 제외하는 것은 대체복무를 부과하는 한, 합리적 차별의 범주 안에 있다고 할 수 있고, 양심적 병역거부자들이 겪은 과거의 불이익을 고려할 때, 적극적 평등실현조치의 관점에서도 이를 고려해야 한다. 

(3) 양심의 자유와 종교의 자유는 정신적인 강제로부터의 해방을 위한 필수적 전제조건이며, 사상의 다원성을 그 뿌리로 하는 자유민주적 기본질서의 불가결한 활력소인 바, 형벌을 부과하여 병역을 강제하는 것은 양심이나 종교에 대한 본질적인 부담을 주는 것인 반면, 징병의 강제를 통한 국가의 이익은 양심적 병역거부자들에 대한 강제징집을 하지 않더라도 충족될 수 있으므로 이러한 경우에는 국가의 법질서가 양보하는 것이 바람직함에도 불구하고 형벌을 통해 이들의 징집을 강제하는 것은 양심의 자유 등을 침해하는 것이다.
(4) 종교의 자유 중 신앙실현의 자유가 헌법 제37조 제2항이 정하는 한계 내에서 제한될 수 있다고 하더라도, 이때 제한의 필요성 여부에 대한 판단기준은 명백하고 현존하는 위험의 법리나 과잉금지의 원칙일 것인데, 양심적 병역거부자들은 극소수의 인원에 불과하여 국방상 명백하고 현존하는 위험으로 이어지지 아니하며 대체복무의 기회를 주지 않고 곧바로 형벌을 가하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이다.
(5) 대체복무제도를 인정할 경우 평등권위반이나 병역기피자 양산 등의 문제가 발생할 수 있으나, 이것은 복무기간, 고역의 정도, 합숙생활 등에서 현역복무에 상응하는 대체 복무제도를 실시하면 문제가 없고, 양심적 병역거부자들이 징병인원의 0.2% 정도인 점과 현대전이 과학 전으로 바뀌고 있는 양상 등에 비추어 볼 때, 대체복무제의 실시는 국방에 위해가 되기보다는 오히려 적절한 인력사용방법의 하나가 될 것이다.