<헌법수호의 제도>

1.6.2. 헌법수호의 제도
1. 평상적 현법수호제도
(1) 사전예방적 헌법수호제도
사전예방적 헌법수호제도란 헌법의 침해나 파괴를 미리 방지하기 위해 헌법이 두고 있는 제도를 말한다. 그 보기로는 1) 헌법의 최고법규성의 선언, 2) 헌법수호의무의 선서(제69조), 3) 국가권력의 분립(제40조, 제66조, 제101조),4) 헌법개정에서의 국민투표(제10장), 5) 국군의 정치적 중립성 준수의무(제5조 제2항), 6) 공무원의 정치적 중립성 보장(제7조 제2항), 7) 선거관리위원회의 설치(제7장), 8) 지방자치(제8장), 9) 경제권력에 대한 경제의 민주화(제9장), 10) 방어적 민주주의의 채택(제8조), 11) 헌법재판(제6장) 등을 들 수 있다. 이외에도 헌법은 헌법을 수호하기 위한 세세한 규정들을 두고 있다.

(2) 사후교정적 헌법수호제도
사후교정적 헌법수호제도란 헌법이 현실적으로 침해된 경우에 헌법을 침해한 행위를 배제하거나 그 효력을 부인함으로써 헌법의 최고법규성과 그 규범력을 회복시키기 위한 제도를 말한다. 그 보기로는 1 )위헌법령심사제(제111조, 제107조), 2) 탄핵제도(제111조). 3) 위헌정당의 강제해산제도(제8조 제4 항), 4) 공무원책임제(제7조, 제29조), 5) 각료의 해임건의 (제63조) 등을 들 수 있다.

2. 비상적 헌법수호제도
(1) 국가긴급권
국가긴급권이란 전쟁 • 내란 • 경제공황 등과 같이 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우 국가원수(집행부수반)가 헌법에 규정된 통상적인 절차와 제한을 무시하고 국가존립에 필요한 긴급조치를 강구할 수 있는 비상적 권한을 말한다. 현행 헌법에 규정되어 있는 국가긴급권에는  가지가 있다. 하나는 대통령의 계엄선포권(제77조)이고, 또 하나는 대통령의 긴급명령권과 긴급재정경제처분 • 명령권(제76조)이다.

국가긴급권을 발동할 수 있는 비상사태란 헌법장애상태와 구별된다. 헌법 장애상태란 헌법기관이 헌법상의 권한을 수행할 수 없는 상태로, 예컨대 대통령의 유고 시에는 헌법이 정하는 정상적 방법에 따라 해결될 수 있기 때문에 국가긴급권을 발동해서는 안 되는 것이다.
국가긴급권은 합헌적 국가긴급권과 초헌법적 국가긴급권으로 나눌 수 있 다. 전자는 계엄과 같이, 헌법 자체가 국가적 비상사태를 예상하여 일정한 비상사태가 발생할 경우에는 입헌주의를 일시적으로 정지하고 특정의 국가기관에게 일정한 조건하에 독재적 권력행사를 인정하는 국가긴급권을 말한다. 후자는 국가긴급권이 헌법상 제도화되어 있든 없든 극도의 국가적 비상사태하에서 헌법상의 제한을 무시하고 독재적 조치를 강구하는 국가긴급권을 말한다. 비상사태라 할지라도 헌법에 합치되도록 일을 처리해야 한다는 것이다. 그것이 헌법에서 긴급권에 관한 규정을 둔 이유이다. 초헌법적 국가긴급권은 전쟁이나 재난 등으로 있을 수 있는 상황이다. 초헌법적 상황에서라도 헌법의 일반적 원리와 원칙을 준수하는 것이 중요하다. 헌법적 비상사태든 초헌법적 비상사태든 헌법위반이 심한 경우에는 헌법에 따른 책임을 물을 수 있음을 알아야 한다. 이에 관한 자세한 내용은 통치의 기본구조! 중 대통령의 권한에 서 다루기로 한다.

(2) 저항권
1)저항권의 개념
저항권이란 "국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 경우 다른 합법적인 구제 수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리 • 자유를 지키기 위해 실력으로 저항하는 권리" *이다. 즉, 주권자로서의 국민이 헌법적 질서를 유지하고 회복하기 위하여 최후의 비상수단으로 행사하는 권리를 말한다.

*헌재 1997.9.25. 97 헌가 4
[노동조합 및 노동관계조정법 등 위헌사건(헌재 1997.9.25. 97 헌가 4)]
저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 현법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리 • 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다.

 

2) 저항권과 그 인접 개념

저항권과 가까운 개념으로 시민불복종(Civil Disobedience)과 혁명권을 꼽을 수 있다. 시민불복종은 헌법에 반하는 개별 법제도나 정책이 시행되는 경우, 그에 대해 시행의 중지를 요청했음에도 불구하고 그대로 강행될 때 국민들이 취할 수 있는 행동이다. '헌법준수를 위하여 하위법을 위반하는 경우'라 고 할 수 있다. 물론 이에 대해 현실의 권한 있는 국가기관과 법원은 쉽게 용인해 주지는 않겠지만, 사회의 개방성 정도에 따라 그 용인폭도 달라질 것이라고 본다. 그것의 변화를 목표로 하고 있으며, 원칙적으로 비폭력적 방법에 의해 행사될 것을 예정하고 있다는 점, 특별한 제약요건 없이 사회적 갈등 해결양식으로 폭넓게 사용될 수 있다는 점에서 저항권과 다르다.** 혁명권은 기존의 헌법질서를 파괴하고 새로운 질서의 수립을 목적으로 하는 점에서 저항권과 다르다. 근대 시민혁명기에 저항권은 혁명권의 내용을 포함하는 것이었으나, 시민혁명 이후 헌법체제가 수립되자 체제안정화를 위하여 새로운 질서를 수립하기 위한 적극적 성격으로 나타났다.

**대법원은 2004년 시민단체가 (공직선거 및 선거부정방지법)에 의한 선거운동제한규정을 위반하여 행한 선거운동을 "시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수 없다"라고 판단했다.

3) 우리 헌법상 저항권의 근거
우리 헌법상 저항권에 관한 명문의 규정은 없다. 그러나 저항권은 국민주권 국가에서는 자연권이다. 또한 헌법전문에 나타난 "3•1 운동과 4•19 민주이념을 계승하고"는 대한민국이 혁명권과 저항권에 기초한 민주공화국임을 명백히 천명하고 있다. 헌법 제1조 제2항의 국민주권주의, 제10조의 불가침의 인권의 확인과 보장, 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 않은 권리의 존중도 저항권의 존재를 뒷받침하는 규정이다. 군사정권 아래에서도 저항권을 인정한 소수의견이 있었다. 1975년 민청학련에 의한 긴급조치위반사건과 관련한 대법원판결에서는 "소위 저항권에 의한 행위이므로 위법성이 조각된다고 하는 주장은 그 저항권 자체의 개념이 막연할 뿐 아니라... 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로서 현행 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 이를 받아들일 수 없는 것"이라고 판시하여 저항권 인정에 부정적이었다(1977.4.8. 대판 74도 3323). 다만, 1979년 박정희 대통령 저격사건 관련 김재규 재판에서 대법원의 결론은 "저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수가 없다"라고 한 반면, 임항준 대법원 판사등의 소수의견은 "인권과 민주적 헌법의 기본질서의 옹호를 위한 최후의 수단으로써 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고, 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다 할 것"이라는 보다 현대적인 헌법적 주장이 설시 되었다(1980.5.20. 대판 90도 306).

특히 2000년 처음 시행된 [민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률]은 실정법으로 저항권을 인정한 예이다. 이 법은 민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 국가가 명예회복 및 보상을 행하도록 하였다.