<헌법전문의 개념과 법적 성격>

3.1.1. 헌법전문의 개념
'전문'은 헌법에 꼭 필요한 부분은 아니다. 하지만 많은 나라들이 헌법만큼은 전문을 두고 있다. 전문(preamble)은 헌법의 본문 앞에 위치한 문장으로 헌법제정의 역사적 의미와 제정과정, 헌법제정의 목적과 제정권자, 헌법의 지도이념과 가치질서 등을 담고 있다. 일찍이 1215년의 마그나 카르타에서 부터 전문을 도입하는 전통이 생겼다. 근대 성문헌법의 시작이라고 할 수 있는 미국 연방헌법도 전문을 두고 있다. 중요한 것은 주어가 마그나 카르타는 존(John) 왕으로 되어 있는 데 반해, 미국 연방헌법의 전문은 우리 미국의 국민은(we the people of the United States)”으로 시작된다는 점이다. 이렇듯 헌법전문은 헌법제정권력자의 소재를 밝힌다는 점에서 중요하다. 우리 헌법 전문도 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은"이라고 하여 헌법제 정권력자가 국민임을 명확히 하고 있다.

 

3.1.2. 헌법전문의 법적 성격
헌법전문이 다분히 선언적 의미를 내포한 까닭에 전문이 과연 헌법으로서의 효력을 가지는가 하는 의문이 생길 수 있다. 이에 대해 현재는 모두 법으로서의 효력을 인정하고 있다. 즉, 헌법전문은 대한민국 법진서에서의 최고규범이다. 실질적으로는 헌법본문을 비롯한 모든 법령의 내용을 한정하고 그것이 타당성을 가지는 근거가 되며, 형식적으로는 헌법본문을 비롯한 모든 법령에 상위하는 효력을 가진다. 따라서 헌법전문은 법해석의 기준이 되며, 헌법개정 시 개정금지대상이 된다. 헌법 재관소는 헌법전문이 '헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜 가야 하는 최고의 가치규범*일 뿐만이 아니라, 구체적인 분쟁에서는 재판규범으로서의 성격도 지닌다고 본다. 예컨대 독립유공자와 그 유족에 대한 예우가 헌법적 의무인지를 가리는 결정에서 전문 중 "3.1 운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승"한다는 부분에서 그 근거를 찾았다.**

*헌재 1989.9.8. 88헌가6

**헌재 2005.6.30. 2004 헌마 859

 

[국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌사건(현재 1989.9.8.88 헌가 6)]
우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주 의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜 가야 하는 최고의 가치규범이다.

[서훈 추천부작위 등 위헌사건(현재 2005.6.30.2004 헌마 8.59)]
헌법은 국가유공자 인정에 관하여 명문 규정을 두고 있지 않으나 전문에서 "3.1 운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승"한다고 선언하고 있다. 이는 대한 민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다.

우리 헌법의 전문에는 국민주권의 원리와 헌법제정권력을 명시하고, 건국이념과 대한민국의 정통성에 관한 내용을 수록하면서, 헌법이 지향하는 이념으로 자유민주적 기본질서, 정의로운 사회국가, 평화통일과 국제평화주의 등 을 설정하고, 현행 헌법이 제9차 헌법개정이란 것을 밝히고 있다.

 

3.2.1. 들어가며
1. 헌법제정의 경위
1943년 11월 27일 미 : 영: 중 3국의 수뇌는 카이로회담에서 일본의 무조건 항복을 촉구하는 선언을 발표하였다. 이 선언에는 전후 한국 문제의 처리에 관한 언급이 있었는데. "현재 한국민이 노예상태에 놓여 있음을 유의하여 적절한 과정에 따라 한국을 자유독립국가로 할 것을 결의한다"라고 하였다.
1945년 7월 26일의 포츠담선언에서도 이 내용을 재확인하였다. 해방이 되자 우리 민족은 독립국가 수립을 열망하였지만 미국과 소련의 군대가 한반도를 분할점령하였다. 한반도가 바야흐로 시작된 세계적 냉전의 최전선이 된 것이다. 한반도의 장래에 대한 결정은 카이로회담과 달리 미소 양국의 합의에 따르게 되었다. 1945년 12월에 열린 모스크바 삼상회의에서는 한국의 완전한 독립을 위하여 민주적인 임시정부를 수립하고 그 임시정부를 돕기 위해 미 소공동위원회를 설치하며, 임시정부와 미소공동위원회의 협의 아래 미국, 영국., 중국, 소련 4개국 공동으로 5년 동안 신탁통치를 행한 후 완전한 독립국가로 이행한다고 하였다. 이후 신탁통치 찬반을 둘러싼 격렬한 시위가 일어나면 서 이 결정은 무위로 돌아갔고 미소공동위원회도 결렬되었다. 1946년 6월 이승만의 정읍발언'을 계기로 남한만의 단독정부 수립운동에 돌입하게 되었다.
미국은 1947년 9월 17일 한반도 문제를 유엔으로 넘겼다. 유엔은 그해 11월 14일 총회를 열어 인구비례에 따른 남북한 총선거를 실시할 것과 이를 감시할 유엔한국임시위원단 구성을 결의하였다. 소련이 위원단의 입북을 거절하자 유엔은 1948년 2월 26일 소총회를 열어 선거가 가능한 남한만의 총선거를 결의하게 되었다.
1948년 3월 1일 하지 사령관은 「조선인민대표의 선거에 관한 포고」를 발표하고 국회선거위원회를 발족시켰다. 3월 17일에는 「국회의원선거법」을 공포하였다. 단독정부에 대한 반대가 거셌고, 그 과정에서 제주도 4.3 사태가 발생하였다. 선거는 총 유권자(나이 21세 이상) 중 96.4%가 등록하고, 그중 95.5%가 투표에 참여하였다. 입후보자도 북한지역을 위해 남겨 둔 100석을 제외하고 총 200석의 정원에 902명이 입후보하였다(4.7:1의 경쟁률). 북제주군 2개 선거구를 제외한 198개 선거구에서 당선자가 배출되었다. 무소속 85명, 독립촉성국민회 54면, 한민당 29명, 대동청년당 12명, 기다 정당 및 사회단체 18명이었다. 아직 정당이 생소한 당시에 무소속 당선자가 많은 것이 특징이었다. 숫자와 상관없이 제1당의 위치를 가진 정당은 한민당이었다. 「국회의원선 거법」에서는 5 • 10 선거에 의해 선출된 국회의원의 임기를 2년으로 규정하고 있었다. 이것은 헌법을 제정한 후 헌법에 따라 정부를 수립한 후에도 국회가 존속할 것을 예정한 규정이었다. 당시 헌법제정회의에 해당하는 제헌국회를 제헌과 동시에 해산하고 다시 헌법이 정한 국회를 구성할 시간이 없었던 것은 사실이다. 그러나 바로 이 점에서 제헌국회에 참여한 인사들이 정파적 이해득 실의 계산에 빠질 위험성이 크게 작용한 것도 사실이다.*** 헌법은 무지의 베일(veil of ignorance) 속에서 자신의 이익보다는 공익, 사회정의의 관점에서 원칙을 설계할 것이 요구되는 시점이다.

*** 이영록, 「우리 헌법의 탄생」, 서해문집, 2006, 38~51쪽.