<실질적 법치주의>

5.1.3. 실질적 법치주의

 

형식적 법치국가는 기본적으로 법률국가이다. 법률국가인 형식적 법치국가 의 지양형태인 실질적 법치국가는 헌법국가의 형태를 된다. 본(Bonn) 기본법 체제에서 법치국가의 확장은 두 가지 방향에서 진행되었다. 하나는 국민대표 기관인 의회의 주권적 지위를 부정하고 헌법의 최고규범성을 선언하는 방식 이었다. 독일 기본법 제20조 제3항 전단("입법은 현법질서에 구속된다")과 제1조 제3항(이하의 기본권들은 직접적으로 효력 있는 권리로서 입법, 집행권 그리고 사법을 구속한다)이 그것이었다. 다른 하나는 위헌법률심판을 제도하하는 것 이었다. 이를 통해 실질적 법치국가를 실현했다.
"실결적 법치주의는 사회복지국가 헌법과 함께 생각해야 한다.법치주의도 헌법의 발달과 함께 변화하는 것인데, 시민국가 헌법에 형식적 법치주의가 부 합되었다면, 사회복지국가 헌법에는 실질적 법치주의가 대응하고 있다고 보 면 된다. 사회복지국가란 실질적 평등, 실질적 정의를 추구한다. '모든 이들 을 동일하게'의 원칙은 형식적 법치주의의슬로건이다. 특권계층을 폐지하고 만인은 법 앞에 평등한 것을 선언한다. 그런데 사회복지국가에서는 이제 보편적 국민을 분절해서 보기 시작한다. '집단인지적 인권(group-differentiated human rights)'의 개념이 나오면서 실질적 정의를 실현하는 것이다. 눈을 감 은 정의의 여신상이 형식적 법치주의의 표상이라면, 실질적 법치주의 시대의 정의의여신은 눈을 뜨고 구체적으로 집단과 개인의 차이에 따라 배분하고자 나서는 것이다. 노동자의 몫, 농민의 몫, 장애인과 노인, 여성, 과거사 피해자 등으로 계속 집단을 분절해서 그에 해당하는 정의를 실현하고자 한다. 따라서 실질적 법치주의는 아주 작고 폭이 좁은 집단에 대해서도 법의 원칙을 개발한다. 처분적 법률이 많이 출현한다. 법률은 일반성과 추상성의 형식을 갖추어야 하지만, 실질적 법치주의에 이르면 국민의 생존과 복지를 충분히 보장하고 또 비상적 위기상황에도 적절히 대처하기 위한 특수하고 구체적인 대상을 위 한 처분적 성격의 법들이 많이 나타난다는 것이다. 처분적 법률에는 일정 범 위의 국민만을 대상으로 하는 개별인적 법률, 개별적이고 구체적인 상황 또는 사건을 대상으로 하는 개별사건적 법률, 시행기간이 한정된 한시적 법률 등의 유형이 있다. 최고법으로서의 헌법은 이렇게 현실에서는 아주 미세한 원칙으 로 전환되어 작동한다. 명확성의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 이중기 준의 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 원칙, 공적 인물의 원칙, 무죄추정의 원 칙. 일반심사와 엄격성심사 등 크고 작은 원리들이 최일선의 현실에서 만나게 되는 헌법들이다. 이런 원칙들은 이하에서 소개하는 원칙 외에도 개별 기본권 마다 기본권의 특성을 보장하기 위해 다양한 원칙이 개발되어 있다(예컨대 언 콘의 자유와 관련해서는 이중기준의 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 원칙, 내용차별 금지. 전해차변금지 등으로 세원화).
이렇게 법이 원칙으로 그리고 원칙이 보다 세분화되는 이유는 결국 국민의 기본권을 보장하기 위함이다. 추상성과 개방성이 강한 기본권조항을 국가권력 담당자의 재량에 맡기지 않기 위해서 더욱더 세밀한 원칙을 제시하는 것이 다. 물론 이와 같이 세밀한 원칙 개발로도 권력남용과 제량과일단은 막기 힘들다. 한편으로는 고의적으로 회피하고, 또 한편으로는 실질적 정의와 법용 찾는 것이 쉽지 않기 때문이다. 결국 헌법의 적용단계에서 발견되는 헌법은 합리성 (reasonable)으로 귀착된다는 점을 인식해야 한다. 법이 발달하면 법은 법조문의 존재목적과 관련해서 해석되고 적용된다는 것이다. 법의 수준이 높은 사회에서는 이성으로서의 법(law as reason)이 작동하게 된다. 헌법 =헌법 조문=이성=조리 = 양심(현법 제103조)의 연결관계가 있는 것이다. 
실질적 법치주의는 배분적 정의를 법적으로 한다. 적극적 평등실현조치 (affirmative action)도 행해야 하고, 벌금차등납부제나 징벌적 손해배상제도 시행해야 하며, 기본소득도 강구해야 한다. 양심적 병역거부자에 대해서는 대체복무제를 생각해야 하고, 시설에 수용된 장애인에 대해서는 탈시설 자립생 활을 하도록 해야 한다. 노동조합을 활성화시키고, 노동자들에게 경영참가 기회를 열어야 한다. 배분적 정의의이념을 법에 실현하고자 하는 실질적 법치 주의는 시민 모두가 보다 정직하고, 시민의 덕성을 쌓고, 합리적이면서 자율적이 되어야 가능한 사회이다.

 

5.2. 헌법상 법치주의 원리의 구성요소

 

5.2.1. 헌법에 주체화된 법치주의 원리 

 

통상 법치주의 원리는 행정의 법률적합성을 넘어서서 국민의 자유와 권리를 보장하고 국가 작용의 예측 가능성과 법적 안정성을 확보하고자 하는 원리로 이해한다. 다만, 법치주의 개념을 둘러싸고 의견의 편차가 존재하는 것과 마찬가지로 법치주의 원리의 구성요소가 무엇인지에 대하여도 학설이 일치하지는 않는다. 법치주의의 주요 요소만을 열거하면 다음과 같다. 우선 법치주으의 원리의 목적으로 기본권 보장을 들 수 있고, 법치주의 원리의 전제가 되는 성문헌법주의와 권련분립제, 그 구체적인 요소로 행정의 합법률성과 사법적 통제, 포괄적 위임입법의 금지, 위헌법률심사제를 포함한 사법심사철자, 비례의 원칙, 공권력행사의 예측 가능성 보장과 신회보호의 원칙 등을 꼽을 수 있다.